商標的生命在于使用。只有在市場中進行使用，特定標識與商品或服務提供者之間的聯系才能建立，商標的識別功能才能發揮，商標法的價值才能實現。

　　標識通過使用實現區分功能的難易程度，與標識本身的獨創性及其與所標識商品或服務的關聯性密切相關。這兩個特征，共同指向“顯著性”這一概念。顯著性是商標的基本屬性。一般來說，標志依據顯著性由強到弱，可以分為四類：第一類是臆造性商標，其標志的構成要素完全杜撰，并無其他含義，例如“Haier”“柯達”等；第二類是任意性商標，其標志由常用詞構成，但該詞的通常含義與所標識的商品或服務聯系疏遠，典型的如在手機商品上注冊的“小米”“蘋果”商標；第三類是暗示性商標，其標識由常用詞構成，該詞的通常含義雖然與所標識的商品或服務沒有直接、明顯的聯系，但暗示了商品或服務某一方面的特點，例如在肥皂商品上注冊的“白里透紅”商標、在飲料商品上注冊的“健力寶”商標等；第四類是描述性商標，其直接描述所標識的商品或服務某一方面的特點，例如注冊在白酒商品上的“五糧液”“茅臺”等。

　　按照商標顯著性的來源，可進一步區分固有顯著性、獲得顯著性兩種類型。臆造性商標、任意性商標、暗示性商標由于與商品屬性并無直接關聯，使用在相關商品或服務時，相關公眾會自然認為它們是表征商品的“品牌”，承擔標識來源功能，因而這三類商標具有“固有顯著性”。描述性商標僅表征商品或服務某一方面的特點，只有通過使用在相關公眾心目中建立與特定商品或服務提供者的聯系，獲得與其描述的對象相區別的“第二含義”之時，方能注冊并獲得法律保護，此即“獲得顯著性”。

　　上述區分，對馳名商標保護范圍的界定具有啟示意義。對于相關公眾所熟知的馳名商標，商標法提供跨類保護。“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”（商標法第十三條第3款）。但“跨類保護”并非“全類保護”。在確定跨類保護的限度時，除需考慮商標知名度、商標標識近似性、指定使用商品情況、相關公眾重合程度之外，還應著重考察標識本身的顯著性。

　　一方面，對于固有顯著性最強的臆造商標，其跨類保護的范圍往往較寬，只要消費群體、銷售渠道等有一定范圍的重合，則可能因損害商標注冊人的利益而不予注冊、禁止使用。在“SKECHERS”商標異議案中，雖然鞋和剃須刀不屬于類似商品，但均屬于日常消費品，消費群體存在重合，馳名商標權利人遂得以成功阻止“SKECHERS”商標在剃須刀、剪刀等商品上的注冊。同樣，因馳名商標跨類保護而無法注冊、使用的還包括“婚紗攝影”服務上的“施華洛及圖”商標、“化妝品、洗發液、洗潔精”等產品上的“美圖秀秀”商標、“避孕套”商品上的“百度”商標、“牛肉干”商品上的“老干媽味”標識等。

　　對臆造商標的跨類保護采取相對寬松的標準，主要是考慮到“標志的構成要素完全杜撰”這一屬性對消費者認知的影響。臆造商標為標識商品或服務的來源而生，除此之外并無其他含義，因此消費者很容易將特定標識與商品或服務的提供者一一對應。一旦相同標識被其他商品或服務的提供者所注冊、使用，相關公眾對馳名商標與相關商品之間的固有聯系將被沖淡，從而減弱馳名商標的顯著性。試想，當“可口可樂”標識被用在運動鞋、化妝品、網絡游戲等商品或服務上時，其與飲料產品之間的唯一指向性就會破壞，這不僅會增加消費者認知成本，而且搭便車的行為也會使“可口可樂”標識的美譽度遭受沖擊，馳名商標權利人遭受商譽損失。馳名商標反淡化保護的法理基礎即在于此。當然，若商品或服務在功能、用戶、生產部門、銷售渠道、消費群體等方面差距甚遠，相關公眾不易產生聯想，則因并無損害而無需進行跨類保護。例如，在“YKK”商標異議復審案中，法院即認為在拉鏈商品上馳名的“YKK”商標不應阻止同一商標在“汽車、車輛減震器”等產品上的注冊。

　　另一方面，對于因第二含義而獲得顯著性的馳名商標以及本身構成任意性商標或暗示性商標的馳名商標，跨類保護的范圍應受限制，不能延伸到其不具備顯著性的商品或服務之上，以免侵奪公共資源，損害公共利益。在“杏花村”商標異議案中，注冊在“白酒”商品上的“杏花村”馳名商標未能成功阻止“杏花村”商標在“園林、樹木”商品的注冊，理由即在于“杏花村”與酒的聯系并非僅僅源于該商標權人的宣傳、使用行為，而是由于杜牧的詩句“借問酒家何處有，牧童遙指杏花村”；商標權人利用“杏花村”與酒類商品的聯系建立該標識在酒類商品上的知名度進而成為馳名商標，其法律保護不應不適當地擴大，尤其是不應當禁止他人同樣從杜牧詩句中獲取、選擇并建立自己的品牌，除非該行為會損害“杏花村”注冊商標權人的權益。鑒于“園林、樹木”商品上“杏花村”標識并沒有對公眾產生誤導，也沒有減弱馳名商標的顯著性或市場聲譽，該商標得以注冊。在“酒鬼”花生米案中，最高人民法院注意到“酒鬼”為漢語中固有詞匯，其使用在“含酒精飲料”或“加工過的花生米”商品上時具有暗示性，據此認定“含酒精飲料”商品上的“酒鬼”馳名商標保護范圍應受合理限制；同時考慮到這兩類商品在功能、用途、生產渠道上差異較大，法院最終未支持馳名商標權利人提出的無效宣告請求。類似地，對于注冊在“人用藥”商品上的“好醫生”商標，由于其固有含義均在一定程度上發揮了對商品內容或品質的暗示作用，其保護范圍也應受到限制，不應跨類至藥品銷售、醫療服務等領域。

　　上述保護范圍的限制，同樣可以從消費者認知的角度獲得解釋。與臆造商標不同，任意性商標、暗示性商標、描述性商標除具有標示商品或服務來源的“第二含義”之外，其對于消費者而言更加突出的是“第一含義”，即所使用的常用詞的通常含義。即便在特定類別的商品或服務上被認定為馳名商標，也僅僅意味著對該特定商品或服務的消費者而言，其“第二含義”因為廣泛地使用而遠遠勝于“第一含義”，從而具備了強識別性。由于商標權的專用權范圍不同于禁用權范圍，前者嚴格受核準使用商品或服務的限制，在不相同或不相類似的商品上并無通過使用獲得顯著性的事實，因此這種強識別性通常難以延伸到此類商品或服務，相關領域的消費者更易從“第一含義”的角度理解標識，而不致產生對馳名商標的聯想，損害更無從談起。

　　顯著性低的馳名商標跨類保護應受限制，也是貫徹財產權勞動學說及維護競爭秩序的應有之義。從本質上說，作為“第一含義”的常用詞屬于公共領域，人人皆可自由使用，只是由于馳名商標的存在而需要進行一定程度的合理避讓，但這種避讓仍需結合消費者的認知、競爭自由而通盤考量，以實現利益平衡。對商標權人而言，之所以選擇公有領域的詞匯作為商標標識，而非創造新的詞匯，往往也是考慮到對已有詞匯本身傳遞的信息價值以及其相對更容易在消費者心中建立印象，進而可以經過相對更少的勞動而達到馳名的狀態，因此對此類商標的保護范圍不宜過度擴張，應合理考慮詞匯本身的含義與商標權人的行為對商標顯著性的貢獻程度。“杏花村”案區分了商標權人商標宣傳、使用行為和杜牧詩句對商標顯著性的貢獻，正體現了這一價值取向。

　　“互聯網+”時代，馳名商標權利人跨類保護的需求更為迫切，但同時也要謹防跨類保護界限的模糊被權利人用于擠壓競爭、催生壟斷。對商標顯著性來源進行考察，有助于明晰馳名商標保護范圍，正確界定商標權與合理使用的范圍，防止馳名商標權利濫用，維護公平競爭秩序。

　　易繼明 （北京大學國際知識產權研究中心研究員）